PERUANA

La sociología y la ética, hay que añadir el papel que juega el derecho en la protección jurídica de los individuos. Además estarían los datos que aportan las distintas religiones sobre estas cuestiones. De manera que el cuadro es complicadísimo.
Aquí nos vamos a centrar en la esfera pública, y en la función que debe desempeñar el derecho en una sociedad con separación entre Iglesia y Estado (no confesional), con pluralismo religioso. Se trata de analizar si la legislación referente a la familia debe respetar o no unos criterios éticos a la hora de proteger ciertas estructuras familiares y prescindir de otras*.
En el punto de partida hoy en día hay claramente dos posturas enfrentadas, especialmente en el mundo de la cultura occidental. El enfrentamiento se produce entre dos filosofías, que tienen clara repercusión en el derecho de familia. La primera visión, de larga tradición en el pensamiento griego, judío y árabe, se manifiesta en la concepción del matrimonio reflejada en el derecho canónico (más que en el derecho romano-napoleónico, poco igualitario). Esta visión concibe que el derecho debe respetar ciertos criterios éticos y dar forma jurídica a instituciones sociales ya existentes, como la familia y el matrimonio.
La segunda concepción considera que el derecho puede regular lo que quiera, con independencia de los juicios de valor que merezcan determinadas conductas. Esta visión, basada en ciertas éticas anglosajonas y en el liberalismo, defiende que el derecho prioritario es la autonomía del individuo, con el solo límite del daño a terceros. Exige del Estado la no intromisión en las conductas individuales desarrolladas en la esfera privada; pero en estos últimos años ha dado un giro y exige no sólo la no-penalización, sino la intervención positiva de los poderes públicos para la especial protección jurídica de ciertas conductas. Según la primera visión, el derecho debe atenerse a los datos reales y a la biología. Como ha dicho Antonio Gordillo, profesor de Derecho Civil, a raíz de una sentencia española que permitió el cambio de sexo en el registro civil de una persona que se había sometido a una operación de cirugía transexual, «el derecho al libre desarrollo de la personalidad encuentra su límite necesario en la propia realidad». En esta visión, la sociedad, a través de la legislación, está en su derecho a proteger determinados modelos de matrimonio que están acordes con los datos biológicos. El admitir una serie de conductas, en igualdad de condiciones o sin atender a unas consecuencias que van más allá del ámbito privado, tendría resultados negativos para la sociedad (por ejemplo en Europa, el descenso de la tasad e natalidad es alarmante y tendrá consecuencias negativas para las futuras generaciones, que soportarán económicamente una carga muy fuerte de mantenimiento de la tercera edad). Valga un ejemplo: una cosa es la comprensión para con los drogadictos, intentando una política de reinserción socia; y otra cosa muy diferente sería reclamar el derecho a la drogadicción como un derecho fundamental y, por tanto, reclamar protección jurídica para el tráfico de droga. No se debe discriminar a nadie. Pero no cabe utilizar un argumento, por parte de transexuales y homosexuales, para que sus pautas de conducta tengan un reconocimiento jurídico, y equiparar así sus relaciones con la protección jurídica al matrimonio.
La biología, la cultura, la genética y el derecho están estrechamente relacionados. Aunque en una fase cultural se pueda romper la vinculación entre sexo y matrimonio (o entre el sexo cromosómico y el sexo psíquico), estos desajustes son patológicos.
Con el argumento de respetar las opciones sexuales de los individuos, hay quienes piden al Estado el establecimiento de fórmulas en las que quepan todas las orientaciones sexuales, aplicando el término de matrimonio a todas ellas. Con ello se atribuyen al Estado (o al Derecho) unas prerrogativas que no le corresponden.
El Estado, al declarar un matrimonio como legal, asiente a algo que existe; pero no crea el vínculo, cuando es el Estado el que crea una relación entre dos personas, en la que ya puede dejar de exigirse la heterosexualidad, desaparece la relación intrínseca entre lo biológico y el concepto de matrimonio.
Cuando, con términos equívocos, se habla de una "ampliación del concepto de matrimonio" ( o de "nuevas formas de familia"), ya no nos hallamos ante un matrimonio, sino ante otro tipo de relaciones humanas, a las que se les podría otorgar protección jurídica, sin denominarlas con un término que no les corresponde.